ÖRTÜLÜ SERMAYE FAIZINDE KDV’YE YARGI BAKISI

(23.4.2015 tarihli DÜNYA Gazetesinde yayimlanmistir)

Önceki yazimizda örtülü sermaye müessesesini kisaca açikladiktan sonra, örtülü sermaye olarak kabul edilen borçlanmalar veya borç kismi üzerinde ödenen faizlerin üzerinden KDV hesaplanmasinin gerekip gerekmedigi sorusunu ortaya atmis ve bu soruya ögretide verilen yanitlari aktarmistik. Daha sonra da konuya iliskin idari anlayisi özelgeler bazinda aktarmis, yargi’nin konuya bakisini ise bu yazimiza birakmistik.

Dolayisiyla bu yazimizin konusu, örtülü sermaye olarak kabul edilen borçlanmalar veya borç kismi üzerinde ödenen faizlerin KDV’ye tabi olup olmadigi konusunda yargi’nin ne düsündügüdür.

Bu konuda yerel mahkeme kararlari arasinda bir görüs birligi yoktur. Asagida örnek olarak her iki yöndeki kararlara da yer verdim.

Örnegin Istanbul 5 ve 6. Vergi Mahkemesi önüne gelen ihtilaflarda, örtülü sermayeye tekabül eden ve gerek ödeyen gerekse alan açisindan kâr payi niteligindeki örtülü sermayeye tekabül eden faiz kisminin KDV’ye tabi tutulamayacagina hükmetmistir. (Istanbul 5. Vergi Mahkemesi E.2009/3090 K. 2011/3161 T.8.7.2011; Istanbul 6. Vergi Mahkemesi E.2012/2952 K.2012/2810 T.1.12.2012) Bu Kararlardan birincisi Istanbul Bölge Idare Mahkemesince onanmis, ikincisi ise Istanbul Bölge Idare Mahkemesinin bozmasi üzerine verilmistir. Bu Kararlarda Mahkemeler kisaca, “kazanç vergileri için bir vergi güvenlik sistemi olarak getirilen düzenlemeler itibariyle ortaya çikan sonucun muamele vergileri için de vergiyi doguran bir olaya sebebiyet vermeyecegi, bir baska ifade ile kurumlar vergisi kanunda açikca belirtilen kâr payi dagitiminin, KDV Kanununda sayilan türde bir teslim veya hizmet olarak nitelendirilemeyecegi, KDV Kanununun 1. maddesinde kâr payi ve istirak kazançlarinin KDV’nin konusu olarak sayilmadigi, alinan faizin örtülü sermayeye tekabül eden kisminin Kurular Vergisi Kanununca kâr payi niteliginde oldugu kabul edildigi, kâr paylarinin ise Katma Deger Vergisinin konusuna girmedigi” gerekçesine dayanmislardir.

Buna karsilik Istanbul 9. Vergi mahkemesince verilen karalarda ise aksi görüs benimsenmistir. Mahkemeye göre, “mükelleflerin örtülü sermaye kapsaminda kullandirdiklari paralar karsiliginda elde ettikleri faiz gelirinin kâr payi sayilmasi kanunun açik ifadesi ile sadece gelir ve kurumlar vergisi uygulamasi açisindan getirilmis bir düzenlemedir. Kâr payi veya istirak kazançlari KDV’nin konusuna girmemekle birlikte, burada gerçek anlamda bir kâr payi söz konusu degildir. Sadece gelir veya kurumlar vergisi açisindan kâr payi olarak nitelendirilmektedir. Dolayisiyla bu Kanunlar açisindan dogacak sonuçlarin KDV Kanunu açisindan da kabulü mümkün degildir. Kanun Koyucu örtülü sermayeye tekabül eden faiz gelirinin KDV açisindan da kâr payi niteliginde olacagini kabul etseydi, KDV Kanununda da Kurumlar Vergisi Kanunundaki düzenlemeye paralel yönde bir düzenlemeye yer verirdi.” (Istanbul 9. Vergi Mahkemesi E.2010/774 K. 2012/971 T. 28.3.2012)

Öte yandan örtülü sermayeye tekabül eden faize, faiz gelirini elde eden faturasinda KDV hesaplamissa, bu KDV’nin ödeyen borçlu tarafindan indirim konusu yapilamayacagi tartismasizdir. Zira burada ödeyen açisindan kanunen kabul edilmeyen bir gider söz konusu oldugundan, bu KDV indirim konusu yapilamaz. Nitekim yerel mahkeme kararlarinda da, bildigim kadari ile bu konu tartisma konusu degildir ve mahkemeler de çikan ihtilaflarda buradaki KDV’nin indirim konusu yapilamayacagina hükmetmektedir. Bu KDV’nin ne olacagini ise önceki yazimda zaten yazmistim.    

 Yüksek yargi merci olan ve içtihatlarin yönlendirilmesi konusunda islev de üstlenmis bulunan Danistay tarafindan bildigim kadar ile bu konuda henüz verilmis bir karar bulunmamaktadir. Bildigim kadari ile diyorum çünkü Danistay, kararlari konusunda seffaf bir yargi merci olmayip, sitesinde sadece sembolik nitelikte kararlari yayinlamaktadir. Bence bütün kararlara, güçlü bir arama motoru ile erisilmesi, bir hukuk devletinin olmazsa olmazidir. Degerli okuyucularimda bu konuda bir karar örnegi varsa ve gönderirlerse ben de ögrenir ve memnuniyetle duyururum. (sadece bu konuda degil, diger konularda da karar veya özelge gönderilerek irdelenmesini istenen konulara veya gönderilen yorumlara kösemde olabildigince yer vermeye çalisiyorum.)

Dedigim gibi, idari anlayisin açik ve net oldugu, buna karsilik gerek ögretide gerek yargi kararlarinda tartismali olan bu konuda uygulamanin yönlenmesi açisindan son sözü Danistay söyleyecektir. Danistay son sözü söyleyinceye kadar ne yapalim diyenler de olabilir. Bu konudaki önerim, KDV hesaplanip, ihtirazi kayitla beyan edip yargi yoluna gidilmesidir. Bu yolla, ileride KDV olmamasi gerektigi yolunda içtihat olusmasi halinde, bu içtihattan yararlanma olanagi elde edilmis olunacaktir. Yoksa içtihada dayanip geçmis için düzeltme ve iade talep etmek, konunun özelligi dolayisiyla mümkün olmayabilecektir.