DAĞITILMAYIP SERMAYEYE EKLENENLER VE SERMAYE AZALTIMI

Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ

Dünya Gazetesi 15.9.2020

Gelir Vergisi Kanununun " Vergi Tevkifatı" başlıklı 94. maddesinin 6. bendine (b-i alt bendi) göre tam mükellef kurumlar; tam mükellef gerçek kişilere, gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmayanlara ve bu vergilerden muaf olanlara dağıtıkları kâr payları üzerinden vergi kesintisi yapmak zorundadırlar. Ayrıca anılan bentteki parantez içi bir hükümle de “kârın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı olarak sayılmayacağı” ifade edilmiştir.

Bu düzenlemeler karşısında çok kısa ve özetle, sermaye şirketlerinin gerçek kişi ortaklarına yapacakları kâr dağıtımlarının vergi kesintisine tabi olduğunu, ancak söz konusu kârın sermayeye eklenerek ortaklara bedelsiz hisse veya hisse sendi verilmesinin kâr dağıtımı olarak kabul edilmemesi nedeniyle bir vergi kesintisinin söz konusu olmayacağını söyleyebiliriz.

Sermaye şirketleri de bazen vergisel sebeplerle bazen işletmesel sebeplerle kârlarını ve hatta kanunların düzenlemeleri gereğince oluşturulan yeniden değerleme fonu, enflasyon düzeltmesinden kaynaklanan fon, Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1e maddesine göre oluşturulan fon gibi fonlarını sermayelerine ekleme yolunu tercih edebilmektedirler.

Ancak bazı şirketlerin bu düzenlemeleri kötüye kullandığı, önce kârı önce sermayeye ekleyip sonra sermaye azaltımı yaparak dağıttığı veya Kurumlar Vergisi Kanununun 5/1e uyarınca oluşturdukları fonları önce sermayeye ekleyip sonra dağıttığı ve bu suretle kâr dağtımına bağlı vergi kesintisi hükümlerini berteraf etmeye çalıştıkları da bilinmektedir. Özel hukukun müesseselerini amaçları dışında kullanarak veya dolanarak gerçekleştirilen vergiyi içertme amaçlı ve peçeleme teşkil eden bu gibi hallere itibar edilmeyerek özün önceliği prensibi uyarınca yine vergilemenin yapılacağı açıktır.

Ancak her olaya peçeleme gözüyle bakılamayacağı gibi bu konuda bir genelleme de yapılamaz. Bu konuda peçeleme halinin varlığını ileri sürmek ve delillendirmek, sermayeye eklenen fon veya kârın sermaye azaltılması ile çekilmesinin işletmedeki sebeplerini incelemek, fonların veya kârın sermayede kalış süresine bakarak değerlendirmek inceleme elemanının işi ve görevidir. Ne var ki bu değerlendirme yapılmaksızın ve yanlış bir genelleme ile oluşan idari anlayış, sermaye azaltımında öncelikle sermayeye eklenmiş fon ve kârların sermayeden çekildiğinin kabulü ve vergi kesintisi yapılması gerektiği yönünde oluşmuştur. Böyle bir görüş ise –olay bazında peçeleme halinin varlığını iddia ve ispat hali hariç olmak üzere-, Kanunlarda olmayan bir vergi ihdası anlamını da taşımaktadır.

Fon, kâr payı vs. adı ne olursa olsun bir iç kaynağın sermayeye eklenmesi halinde, artık fon, kâr payı vs. niteliğini yitirir ve sermayenin bir parçası olarak sermayenin içinde erir. Nitekim mali tablolarda sermayenin kısımlara ayrılarak veya kaynaklarına göre tasnif edilerek yer aldığını ben hiç görmedim. Sermaye azaltımı yapıldığında azaltılan, iç kaynaktan- dış kaynaktan, nakden veya aynen konulmuş ayırımı söz konusu olmaksızın sermayedir.

 Sermaye azaltımı sonucunda azaltılan tutardan dolayı ortaklara iade edilen tutar, Gelir Vergisi Kanununun hükümlerine göre ne menkul sermaye iradıdır ne de değer artış kazancını oluşturur.

Burada bir garip durum da ortaya çıkmaktadır. Örneğin (A) şirketi, KVK 5/1e’den oluşan fonunu sermaye eklese, ortaklarına bedelsiz hisse senedi verse, ortak Bay (A) nezdinde bir kesinti veya beyan yoluyla vergileme söz konusu olmayacaktır. Birkaç yıl sonra Bay (B), (A)’nın bütün hisseleri şirketin sermayesine bakarak oluşan bedelden satın alsa ve şirket birkaç yıl sonra sermaye azaltımı yapsa, ne fonun oluşum yılında ne de sermaye eklendiği yılda şirkette olmayan Bay (B) vergi kesintisine muhatap olacaktır.

Burada idari anlayışta illa bir vergileme yapılmak ve genelleme yolu ile peçelemenin önüne geçilmek isteniyorsa vergi kanunlarına, içerisinde iç kaynakları oluşturan ve vergi kanunlar uyarınca oluşturulmuş fonları barındıran sermayenin, ekleme işlemini takip eden 5 veya 10 yıl gibi belli edilecek süreden önce azaltılması halinde, söz konusu fonların işletmeden çekilmiş sayılacağına ve bu tutar üzerinden vergi kesintisi yapılacağına dair bir hüküm konulması gerekmektedir.  

Nitekim vergi mahkemeleri de bu hususa işaret ederek; “(…) vergiden istisna edilerek sermayeye ilave edilen yeniden değerleme fonu, özel fonlar, maliyet artış fonu, enflasyon düzeltmesi olumlu farkları gibi zamanla iç kaynaklara dönüşmüş fonların daha sonra sermaye azaltımı suretiyle işletmeden çekilmesi durumunda vergilendirme yapılabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.” demektedir. (İstanbul 1. Vergi Mahkemesinin 2017/1611 sayılı Kararı, İstanbul 12 Vergi Mahkemesinin 2018/2946 sayılı kararı)

          Nihayet Danıştay 9. Dairesi E. 2016/4386 K. 2019/292 sayı ve 13.2.2019 günlü Kararında “dağıtılmadığı sürece tevkifata ve beyana konu olmayan kâr paylarının Yasa hükümlerinin tanıdığı imkândan faydalanılarak sermayeye eklendiğinde şekil değiştirdiğine ve kâr payı olmaktan çıkıp sermaye haline geldiğine, bu nedenle de tasfiye sonucu geri verilen sermaye paylarından dağıtılmayıp sermayeye eklenmiş kâr payını ayrıştırıp vergilendirmenin Yasa'nın kârın sermayeye eklenmesinin kâr dağıtımı sayılmayacağı yönündeki hükmüne ve amacına da aykırı olacağına işaret etmiş ve “yasada öngörülmeyen bir hususun tebliğ, sirküler, özelge gibi idari işlemlerle vergilendirilmesinin mümkün olmadığına” hükmetmiştir.