Artik geri alinamayacak

DÜNYA GAZETESI / 6.10.2016

Damga vergisinde sözlesmeler açisindan vergiyi doguran olay ilk bakista belgenin imzalanmasi olarak gözükmekle birlikte, Kanunda yazmayan ancak isin dogasi geregi bu noktada aranmasi gereken bir kosul da düzenlenen sözlesmenin hukuk âleminde sonuç dogurucu nitelikte olmasidir. Eger kâgit hukuk âleminde bir sonuç yaratamayacaksa bir baska deyisle hükmünden yararlanma olanagi yoksa vergiyi doguran olayin gerçeklestiginden ve dolayisiyla damga vergisinin dogumundan da söz edilemez. Örnegin bir küçügün araba almak üzere sözlesme yapmasi veya bir gayrimenkulün satis sözlesmesinin noterde yapilmasi hallerinde, sözlesmelerin ilki sözlesme ehliyeti itibariyle, ikincisi ise kanunda aranan sihhat sartini gerçeklestirmemesi dolayisiyla hukuki bir sonucun dogmasi olanaksizdir. Bu gibi durumlarda konuya sekli olarak yaklasip, “sözlesme yapildiysa damga vergisi de dogar” demek mümkün degildir. Çünkü vergiyi doguran olay, saglikli sekilde gerçeklesmemistir. 

Yapilan sözlesmenin geçerliliginin bir onaya bagli oldugu hallerde de sirf sözlesmenin yapilmis olmasi ile damga vergisi dogmaz. Bu söylediklerimiz, ihale hukuku baglamindaki sözlesmeler için de geçerlidir. Kamu Ihale Kanunu’nda ihale süresi ayrintili sekilde düzenlenmistir. Bu süreç içerisinde, sürece ve sonucunda alinan karar karsi yapilacak sikâyet ve itirazen sikâyet müesseselerine de yer verilmistir. Bu düzenlemeler uyarinca Kamu Ihale Kurulu’nca ihalenin iptaline karar verilmesi halinde ihale yetkilisi tarafindan ihale karari ve bu karara istinaden yapilan sözlesme ortadan kaldirilarak isin yeniden ihaleye çikartilmasi gerekecek, bu durumda yeni bir ihale karari ve yeni bir sözlesme olusacaktir. Dolayisiyla Kamu Ihale Kurulu’nca ihalenin iptal edilmesi halinde ihale kararinin ve ihale uhdesinde kalanla ihale yetkilisi arasinda imzalanan sözlesmenin tekemmül ettiginden ve damga vergisi açisindan degerlendirilebilecek bir kagidin varligindan ve vergiyi doguran olayin gerçeklestiginden söz etmek mümkün degildir (Bu yönde; Danistay 9. Dairesi E.2013/1314 K. 2014/677 T.3.3.2014).

Ihale hukukuna göre, ihale kararinin hüküm ifade edebilmesi için ihale kararina ve ihale kararina dayanilarak yapilan sözlesmeye karsi tüm yollarin tüketilmesi zorunludur. Bir baska deyisle ihaleye iliskin düzenlenen kâgitlarda vergiyi doguran olayin gerçeklesmesi, kâgida baglanan hukuki durumun tekemmül etmesi halinde mümkündür. Örnegin bir sirket tarafindan üstlenilen ihale kararinin idare mahkemesince iptal edilmesi durumunda, ihale kararinin ve bu karara istinaden ihale kendisine kalan mükellefle ihale yetkilisi arasinda imzalanan sözlesmenin tekemmül ettiginden ve damga vergisine tabi bir kâgidin tanzim edilmis oldugundan söz edilemez. Bu durumda damga vergisi açisindan vergiyi doguran olayin meydana geldigi de kabul edilemez (Bu yönde; Danistay 9. Dairesi E.2013/857 K.2014/692 T. 3.3.2014).

Görüldügü gibi sirf sözlesmenin imzalanmis olmasi damga vergisinin dogumu için yeterli olmamakta, sözlesmenin geçerliligi onaya baglanmissa gerekli onayin alinmis olmasi veya bir kamu otoritesi veya mahkeme tarafindan sözlesmenin imza tarihi itibariyle geçersizligine karar verilmemis olmasi da gerekmektedir. Sözlesmenin yapilmasindan sonra, ilk günden itibaren geçersiz olmasini gerektirecek bir sebebin ortaya çikmasi halinde damga vergisinin akibeti, hiç olmazsa ihale hukukuna iliskin olarak içtihat yoluyla çözümlenmisti. Buraya kadar ki açiklamalarimizi daha genis olarak 8.12.2015 tarihli yazimizda yazmis, yazimizin sonunda da, bu gereksiz ihtilaflarin ortadan kaldirilmasi ve sekli yorumlarin önüne geçilmesi için konunun Maliye Bakanliginca bir Genel Teblig ile içtihatlar dogrultusunda düzenlenmesinde yarar vardir demistik.

Bu konudaki sorun çözüldü ama tam tersi yönde ve içtihatlar bertaraf edilerek çözüldü. 6728 sayili Yatirim Ortaminin Iyilestirilmesi Amaciyla Bazi Kanunlarda Degisiklik Yapilmasina Dair Kanunun 28/b maddesi ile Damga Vergisi Kanunu’nun (I) sayili tablosunun “II. Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün 2 numarali fikrasina eklenen parantez içi hükümle, “Kamu ihale Kanunu kapsamindaki kurum ve kuruluslara sikâyet veya Kamu Ihale Kurumu’na itirazen sikayet ya da yargi karari üzerine ihalenin iptal edilmesi halinde, bu ihale kararinin hükmünden yararlanilmayan kismina isabet eden damga vergisi, ret ve iade olunur. Sözlesmenin düzenlenmis olmasi durumunda sözlesmeye iliskin damga vergisi ret ve iade edilmez” düzenlemesi getirildi.

Yani, ileride sözlesme, ilk günden itibaren hükümsüz olur ve taraflar bu sözlesmeden yararlanamazlarsa, ihaleyi kazananin ödedigi damga vergisi için bir bardak su içmesi gerekecektir. Kamu Ihale Kurulu’nca veya mahkemece hükümsüz kilinan sözlesmeye istinaden ödenen damga vergisi artik geri alinamayacaktir. Hem de Yatirim Ortaminin Iyilestirilmesi Hakkinda Kanun’a göre.

Yatirim ortamini iyilestirmekten ziyade hukuk ilkelerini de bertaraf ederek ihalelere katilacaklar aleyhine çalisacak bu haksiz düzenlemenin bir an önce düzeltilmesi gerekmektedir.