KEFILLIKTEN DOGAN ALACAK KARSILIK KONUSU OLABILIR MI ?

Dr. A. Bumin DOGRUSÖZ

Dünya Gazetesi 12.9.2017

Inceleyecegimiz konu, bir diger sirkete kefil olup da, ödeme güçlügü sebebiyle asil borçlunun yerine borcu ödemek zorunda kalan bir sirketin, alacaklinin yerine geçerek asil borçlu sirkete karsi süpheli alacak karsiligi ayirip ayiramayacagi. Konunun genisligi, buna karsilik kösemin sinirlari dolayisiyla, ancak vardigim sonuçlari aktarabilecegimi de bastan belirteyim.  

Ticari amaç güden isletmelerin kredi temini konusunda bankalara karsi müsterek sorumluluk yüklenmek suretiyle birbirlerine destek olmalarini ve ticari faaliyetlerini bu suretle sürdürebilmelerini ticari hayatin normal ve mutad islemleri arasinda kabul etmek gerekir. Kefalet akdinin, kefil olan sirket yönünden kendi isletme mevzuu çerçevesi içerisinde kalan bir muameleden ibaret olarak kabul etmek gerekir. Aksi düsüncenin kabulü, ticari hayatin normal seyrine ve süratli akisina engel teskil eder (Yargitay 11. Hukuk Dairesi E.1982/ 851, K.1982/ 1225 T.23.3.1982).

          Ticaret ortakliklarinin, ticari isletmelerinin faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiginde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle baskasinin kefaletini temin etmesi mümkün oldugu gibi, ayni sekilde baskasina kefil olmasi da mümkündür. 

            Zaten uygulamada, özellikle bankalardan alinan kredilerde grup sirketlerinin birbirlerine kefil olmalari, sikça rastlanan bir durumdur.

          Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238/2 (Hukuk Mahkemeleri Kanunu md.187/2) maddesi geregince “maruf ve meshur olan hususlar” muvazaali sayilamayacagindan ve kefalet etmenin bir sirketin mutad is ve muameleleri arasina girdigi ticaret çevrelerinde bilinen ve uygulanan bir husus oldugundan bunun ayrica kanitlanmasina da gerek yoktur. (Yargitay 11.Hukuk Dairesi E.1978/ 7, K.1978/ 354 T.2.7.1978)

            Alacaklinin borcunu ödeyememesi halinde ödemede bulunmak durumunda kelen kefil, Borçlar Kanunu’nun 596 ve 127. maddeleri uyarinca “alacakliya halef” olur, onun yerine geçer. Ödemede bulunan kefil, eger borç iliskisinde baskaca müsterek ve müteselsil borçlu ve kefil varsa,  Borçlar Kanunu’nun 167. maddesi uyarinca diger müsterek borçlulara da müracaat hakkini elde eder.

            Grup sirketine önce kefil olan, sonra onun adina ödeme yapmak durumunda kalan bir sirketin, asil borçlu sirkete karsi takip yaparak süpheli alacak karsiligi ayirip ayiramayacagi tartisma konusudur. Uygulamada Mali Idare muvazaaya yol açacagi endisesi ile karsilik ayrilmasina sicak bakmamaktadir.

          Oysa Yargitay’in yerlesik içtihadinin yani sira Danistay da grup sirketlerinin ve holdinglerin istirakleri adina ödeme yapabilecegini ve bu ödemeler dolayisiyla alacaklinin yerine geçtikleri (alacakliya halef olduklari) durumlarda istirakten olan alacak için süpheli alacak karsiligi ayrilabilecegini, zira bu durumda alacagin ticari nitelikte oldugundan kusku duyulamayacagini kabul etmektedir.

Danistay 4. Dairesi’nin konumuzu yakindan ilgilendiren E.1992/ 839, K.1992/ 5015 sayi ve 25.11.1992 günlü Karari su sekildedir: “(…) holding sirketlerin temel ticari gayelerinin istirakleriyle olan münasebetlerinden olustugu, bu iliskiler ticari olduguna göre bu islemler dolayisiyla hak kazanilan alacaklarin da ticari nitelikte alacaklar oldugundan kusku duyulamayacagi, ihtilaf konusu olayda davaci holding sirketin üçü istiraki olan müflis dört sirketten, bu sirketler adina yaptigi ödemeler dolayisiyla alacakli oldugu ve bu alacaklarinin mezkur sirketlerin iflaslari nedeniyle tahsil edilemedigi ve iflas masalarina kaydettirildigi hususlarinin tartismasiz bulundugu, buna göre holdingin istiraki olan üç isletmeden olan alacaklarinin, ticari nitelikli alacaklar olmasi ve Vergi Usul Kanunu’nun 323. maddesinde öngörülen kosullari tasimasi nedeniyle süpheli alacak olarak karsilik ayirmasinda yasalara aykirilik bulunmadigi, ancak holdingin istiraki olmayan ….. A.S.  adina kefalet nedeniyle yaptigi ödemelerin ticari kazancin elde edilmesiyle ilgili nitelikte bulunmamasi sebebiyle, alacak için süpheli alacak karsiligi ayrilmasinda isabet yoktur.” 

          Danistay’in aktardigimiz Kararinda, grup sirketlerinin birbirlerine kefil olabilecekleri, bu kefalete istinaden birbirlerinin yerine ödeme yapabilecekleri, bu sekildeki ödemeleri sonucu alacakliya halef olarak birbirleri aleyhine takip yapabilecekleri, takibin semeresizligi halinde süpheli alacak karsiligi ayirabilecekleri kabul edilmistir. Ancak Karara göre bu karsilik, istirak veya grup sirket iliskisinin olmadigi, yani gruba karsi 3. sahis mevkiinde olan sirketlere kefil olunmasi ve kefil sifatiyla ödemede bulunulduktan sonra takip konusu yapilmasi halinde, ticari illiyet baginin olmamasi sebebiyle ayrilamaz.

            Aslinda bu kararda da muvazaa endisesinin izleri görülmektedir. Oysa konuya tamamen “sirketin kefalet ehliyeti” açisindan yaklasmak, kefil olan sirket için bu ehliyetin varligi kanaatine varilirsa, bu ehliyet zaten illiyet baginin varligini da göstereceginden, idarece muvazaanin varligi delillendirilmedikçe, kefil olunan sirketin grup sirketi / istirak olup olmadigi ayirimini yapmamak gerekir.

            Öte yandan, bir ticaret sirketinin grup sirketleri disinda kalan bir sirkete ana sözlesmesinin elvermesi kaydiyla kefil olmasi, izah edilebilir bir makul sebebin yoklugu halinde, bir bedeli gerektirebilir. Bu gibi hallerde de “transfer fiyatlandirmasi hükümlerine göre bir sirketin bedelsiz olarak bir baska sirkete kefil olmasinin kabul edilemeyecegi” yönündeki idari anlayis geçerlilik kazanir.

            Kredi kullaniminda kefaletin vergi mevzuati karsisindaki durumu ise ayri bir yaziya konu olabilecek boyuttadir.