KEFILLIK DOLAYISIYLA DOGAN ALACAKLARA KARSILIK AYRILABILIR MI?

28.10.2010 Dr. Bumin DOGRUSÖZ - 1728 görüntülenme YAZDIR

KEFILLIK DOLAYISIYLA DOGAN ALACAKLARA KARSILIK AYRILABILIR MI?
28 Ekim 2010, A.Bumin DOGRUSÖZ

Bu günkü yazimda inceleyecegim konu, bir diger sirkete kefil olup da, ödeme güçlügü sebebiyle asil borçlunun yerine borcu ödemek zorunda kalan bir sirketin, alacaklinin yerine geçerek asil borçlu sirkete karsi süpheli alacak karsiligi ayirip ayiramayacagi. Konunun genisligi, buna karsilik kösemin sinirlari dolayisiyla, ancak vardigim sonuçlari aktarabilecegimi de bastan belirteyim.

Ticari amaç güden isletmelerin kredi temini konusunda bankalara karsi müsterek sorumluluk yüklenmek suretiyle birbirlerine destek olmalarini ve ticari faaliyetlerini bu suretle sürdürebilmelerini ticari hayatin normal ve mutad islemleri arasinda kabul etmek gerekir. Kefalet akdinin, kefil olan sirket yönünden kendi isletme mevzuu çerçevesi içerisinde kalan bir muameleden ibaret olarak kabul etmek gerekir. Aksi düsüncenin kabulü, ticari hayatin normal seyrine ve süratli akisina engel teskil eder (Yargitay 11. Hukuk Dairesi E.1982/ 851, K.1982/ 1225 T.23.3.1982).

Ticaret ortakliklarinin, ticari isletmelerinin faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiginde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle baskasinin kefaletini temin etmesi mümkün oldugu gibi, ayni sekilde baskasina kefil olmasi da mümkündür.

Zaten uygulamada, özellikle bankalardan alinan kredilerde grup sirketlerinin birbirlerine kefil olmalari, sikça rastlanan bir durumdur.

Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238/2 maddesi geregince “maruf ve meshur olan hususlar” muvazaali sayilamayacagindan ve kefalet etmenin bir sirketin mutad is ve muameleleri arasina girdigi ticaret çevrelerinde bilinen ve uygulanan bir husus oldugundan bunun ayrica kanitlanmasina da gerek yoktur. (Yargitay 11.Hukuk Dairesi E.1978/ 7, K.1978/ 354 T.2.7.1978)

Alacaklinin borcunu ödeyememesi halinde ödemede bulunmak durumunda kalan kefil, Borçlar Kanunu’nun 496 ve 109. maddeleri uyarinca “alacakliya halef” olur, onun yerine geçer. Ödemede bulunan kefil, eger borç iliskisinde baskaca müsterek ve müteselsil borçlu ve kefil varsa,  Borçlar Kanunu’nun 146. maddesi uyarinca diger müsterek borçlulara da müracaat hakkini elde eder..

Grup sirketine önce kefil olan, sonra onun adina ödeme yapmak durumunda kalan bir sirketin, asil borçlu sirkete karsi takip yaparak süpheli alacak karsiligi ayirmasina Mali Idare, muvazaaya yol açacagi endisesi ile sicak bakmamaktadir.

Oysa Yargitay’in yerlesik içtihadinin yani sira Danistay da grup sirketlerinin ve holdinglerin istirakleri adina ödeme yapabilecegini ve bu ödemeler dolayisiyla alacaklinin yerine geçtikleri (alacakliya halef olduklari) durumlarda istirakten olan alacak için süpheli alacak karsiligi ayrilabilecegini, zira bu durumda alacagin ticari nitelikte oldugundan kusku duyulamayacagini kabul etmektedir.

Danistay 4. Dairesi’nin konumuzu yakindan ilgilendiren E.1992/ 839, K.1992/ 5015 sayi ve 25.11.1992 günlü Karari su sekildedir: “(…) holding sirketlerin temel ticari gayelerinin istirakleriyle olan münasebetlerinden olustugu, bu iliskiler ticari olduguna göre bu islemler dolayisiyla hak kazanilan alacaklarin da ticari nitelikte alacaklar oldugundan kusku duyulamayacagi, ihtilaf konusu olayda davaci holding sirketin üçü istiraki olan müflis dört sirketten, bu sirketler adina yaptigi ödemeler dolayisiyla alacakli oldugu ve bu alacaklarinin mezkur sirketlerin iflaslari nedeniyle tahsil edilemedigi ve iflas masalarina kaydettirildigi hususlarinin tartismasiz bulundugu, buna göre holdingin istiraki olan üç isletmeden olan alacaklarinin, ticari nitelikli alacaklar olmasi ve Vergi Usul Kanunu’nun 323. maddesinde öngörülen kosullari tasimasi nedeniyle süpheli alacak olarak karsilik ayirmasinda yasalara aykirilik bulunmadigi, ancak holdingin istiraki olmayan ….. A.S.  adina kefalet nedeniyle yaptigi ödemelerin ticari kazancin elde edilmesiyle ilgili nitelikte bulunmamasi sebebiyle, alacak için süpheli alacak karsiligi ayrilmasinda isabet yoktur.”

Danistay’in aktardigimiz Kararinda, grup sirketlerinin birbirlerine kefil olabilecekleri, bu kefalete istinaden birbirlerinin yerine ödeme yapabilecekleri, bu sekildeki ödemeleri sonucu alacakliya halef olarak birbirleri aleyhine takip yapabilecekleri, takibin semeresizligi halinde süpheli alacak karsiligi ayirabilecekleri kabul edilmistir. Ancak Karara göre bu karsilik, istirak veya grup sirket iliskisinin olmadigi, yani gruba karsi 3. sahis mevkiinde olan sirketlere kefil olunmasi ve kefil sifatiyla ödemede bulunulduktan sonra takip konusu yapilmasi halinde, ticari illiyet baginin olmamasi sebebiyle ayrilamaz.

Aslinda bu kararda da muvazaa endisesinin izleri de görülmektedir. Oysa konuya tamamen “sirketin kefalet ehliyeti” açisindan yaklasmak, kefil olan sirket için bu ehliyetin varligi kanaatine varilirsa, bu ehliyet zaten illiyet baginin varligini da göstereceginden, idarece muvazaanin varligi delillendirilmedikçe, kefil olunan sirketin grup sirketi / istirak olup olmadigi ayirimini yapmamak gerekir.

Uygulamada özellikle bankalar, bir gurup sirketine kredi verirken, grubun diger sirketlerinin de müteselsil kefaletini almaktadir. Asil borçlu sirketin ödeme yapmamasi veya yapamamasi sebebiyle borcun bir kefil sirket tarafindan ödenmesi halinde, süpheli alacak karsiligi ayrilabilmesi için, bu ödeyen sirketin asil borçlu sirket aleyhine takip yapmasinin yeterli olup olmadigi, yoksa burada diger kefil sirketler aleyhine de icra takibi yapilmis olunmasi kosulunun aranip aranmayacagi da ayrica incelenmeye deger bir konudur. .

Ödemeyi yapan kefil sirket, yaptigi ödeme ölçüsünde alacaklinin haklarinda, ona halef olur (Borçlar Kanunu md. 496). Ödemeyi yapan ve alacaklinin haklarina halef olan, bir diger deyisle alacaklinin yerine geçen sirket, asil borçluyu bütün diger müteselsil kefillerle birlikte takip edebilecegi gibi önce asil borçluyu takip edip ondan alacagini alamazsa veya alamadigi tutarda diger müteselsil kefillere de müracaat edebilir. Bu konu ödemeyi yapan Sirketin Yönetim Kurulunun takdirindedir. Burada Yönetim Kurullarini, belli bir yönde hareket etmeye zorlayan bir yasa hükmü yoktur.

Yönetim kurulunun takdirini önce asil borçlunun takip edilmesi yönünde kullanmasi ve dava veya icra takibine basvurulmasi artik süpheli alacak karsiligi ayrilabilir.

Burada diger müteselsil kefillerin varligi sebebiyle alacagin teminatli durumda bulundugunu ve teminatli alacaklar için süpheli alacak karsiligi ayrilamayacagini savunmak da, bu günkü mevzuat karsisinda bize göre mümkün degildir. Kaldi ki, 6183 sayili Amme Alacaklarinin Tahsil Usulü Hakkinda Kanununda da teminatlar 10. maddede sayilirken, sahsi kefalet 11. maddede düzenlenmistir. Bu nedenle sahsi kefaletler teminat olarak kabul edilmek suretiyle süpheli alacak karsiligi ayrilamayacagi da söylenemez.

Nitekim benzer bir ihtilafta, DANISTAY 4. Dairesi E.2002/4579 K. 2004/355 sayi ve 2.3.2004 günlü Karari ile “kefilli alacaklarda kefaletin alacagi teminatli kilmayacagi, asil borçlu hakkinda yapilan takip dolayisiyla süpheli alacak karsiligi ayirma hakkinin sahsi kefalet teminat olarak nitelendirilerek ortadan kaldirilamayacagi” yönündeki Istanbul 3. Vergi Mahkemesinin E.2001/813 K.2002/1178 ve 20.6.2002 kararini onamistir.

Yarginin bu pek yerinde ve hakli anlayisina göre de, asil borçlu aleyhine yapilan takibe dayanarak süpheli alacak karsiligi ayrilmasi açisindan, sahsi kefalet teminat olarak kabul edilemez. Sahsi kefaletin teminat olarak nitelendirilemeyecek olmasi sebebiyle de, kefillerin ayrica takip edilip edilmedigi hususu da karsilik ayrilmasi açisindan önem tasimaz. Kaldi ki, burada kefalet olarak nitelendirilen husus, Borçlar Kanununun 488 ve 496. maddelerinden kaynaklanan rücu hakkindan ibarettir. Rücu hakkinin ise teminat olarak görülmesi ise mümkün degildir.

Ancak degersiz alacaklar açisindan konuya yaklasilirsa, sonuç farkli olacaktir. Sahsi kefaletin varligi ve diger kefillerin takip edilip edilmedigi, süpheli alacak karsiligi müessesesi açisindan önem tasimiyorsa da, degersiz alacaklar müessesesi açisindan önem tasir. Bir alacagin degersiz alacak olarak nitelendirilebilmesi için, kefillerin de takip edilmis ve o takiplerin de semeresiz kaldiginin kanitlanmis olmasi gerekir.