KEFALETE ES MUVAFAKATINDE HARCIN HESABI

Dr. A. Bumin DOGRUSÖZ

Dünya Gazetesi 24.9.2019

Borçlar Kanununun 581 ve izleyen maddelerinde düzenlenen kefalet sözlesmesi Kanunda, ”kefilin alacakliya karsi borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarindan kisisel olarak sorumlu olmayi üstendigi sözlesme” seklinde tanimlanmistir.

Evli kisilerin kefil olabilmeleri ise kural olarak esin muvafakatinin varligi kosuluna baglanmistir. Kanunun 584. maddesine göre; “eslerden biri mahkemece verilmis bir ayrilik karari olmadikça veya yasal olarak ayri yasama hakki dogmadikça, ancak digerinin yazili rizasiyla kefil olabilir; bu rizanin sözlesmenin kurulmasindan önce ya da en geç kurulmasi aninda verilmis olmasi sarttir”. Burada muvafakat verildikten sonra kefalet sözlesmesinde sonradan yapilan ve kefilin sorumlu olacagi miktarin artmasina veya adi kefaletin müteselsil kefalete dönüsmesine ya da kefil yararina olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasina sebep olmayan degisiklikler için esin ayrica rizasi gerekmez.

Öte yandan esin rizasinin önem tasimadigi haller de söz konusudur. Ticaret siciline kayitli ticari isletmenin sahibi veya ticaret sirketinin ortak ya da yöneticisi tarafindan isletme veya sirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayitli esnaf veya sanatkârlar tarafindan verilecek kefaletler, Kamu Sermayeli Bankalar Tarafindan Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandirilmasina Dair Kanun kapsaminda kullanilacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarim kredi, tarim satis ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluslarinca kooperatif ortaklarina kullandirilacak kredilerde verilecek kefaletler için esin rizasi aranmaz.

Söz konusu madde hükmüne göre esin muvafakatine bagli kefaletlerin söz konusu oldugu banka kredilerine veya bir baskasinin borcuna kefil olan sahsin esi tarafindan, bu krediye ya da borca esinin kefil olabilmesine iliskin verilen muvafakatnamenin, kefalet islemi ile ayni kagitta bulunmasi halinde verilen rizanin hangi kefalet islemine ait oldugunun tespiti kolaydir. Bu nedenle muvafakatnamede krediye veya kefalete iliskin miktarlarin ayrica yazilmasi gerekmemektedir.

Ancak muvafakat verecek olan esin bu rizayi kefalet akdinden ayri bir kagitta vermesi halinde rizanin hangi kefalet akdine ait oldugunu belirtmek amaciyla sorumlu olunan kefalet miktarinin muvafakatnamede açikça yazilmasi gerekmektedir.

Iste bu noktada söz konusu muvafakatnamenin nispi harca mi yoksa maktu harca mi tabi olacagi konusunda noterliklerde dogan tereddüt üzerine Gelir Idaresi Baskanligi'nca 28.09.2012 tarih ve 100506 sayili yazi ile "es muvafakatlerinde bir degere yer verilmis olmasi halinde bu deger üzerinden nispi harç tahsil olunmasi gerektigi" yönünde görüs açiklanmis ve bu görüs Türkiye Noterler Birligi'nin 11.10.2012 tarih ve 106 sayili genel yazisi ile tüm noterlere duyurulmustur.

Borçlar Kanununun 584. maddesi ile korunan menfaat aile birligidir. Madde ile, bir esin yaptigi kefalet isleminden, bir borçlandirici islemden diger esin haberdar edilmesi suretiyle ailenin ekonomik olarak korunmasi amaçlanmaktadir. Bir yandan ailenin korunmasi amaçlanirken, öte yandan Anayasanin 41. maddesi ile Devlete aileyi koruma ve kollama görevi yüklenmisken, aile bireylerine korunmalari adina ek mali yük getirilmesini hakkaniyetle bagdastirmak mümkün degildir.

Nitekim söz konusu idari anlayisin hukuka aykiriligi gerekçesi ile dava konusu yapilmistir. Davayi ele alan Danistay 9. Dairesi E.2014/8716 K.2018/6431 sayi ve 18.10.2018 tarihli Karari ile “yurt çapinda uygulanan düzenleyici islem” niteliginde gördügü idari görüsü ve bu görüsü noterlere duyuran T. Noterler Birligi yazisini iptal etmistir.

Danistay Dairesi, sonuca ulasirken Harçlar Kanununun 42. Maddesini de degerlendirmis ve “Harcin tanimi ve fonksiyonlari göz önünde bulunduruldugunda; menkul ve gayrimenkul mallar hakkinda alim, satim, taahhüt ve rehinle ilgili her nevi mukavele, senet ve kâgitlarda deger gösterilmesi mecburiyetine iliskin Harçlar Kanunu’nun 42. maddesinin 2. fikrasindaki düzenlemenin; kisiyi borç ve yükümlülük altina sokan ya da kisiye belli hak ve yetkiler taniyan islemlerle ilgili oldugu sonucuna” ulasmis ve esinin imzaladigi kefalet sözlesmesinin geçerli olabilmesi için Borçlar Kanununun getirdigi sart olan diger esin vermesi gereken rizayi içeren muvafakatmenin; bu muvafakati veren kisiyi herhangi borç ve yükümlülük altina sokmadigi gibi kisiye belli hak ve yetkiler de tanimamasi nedeniyle Harçlar Kanununun 42. maddesi kapsaminda nispi harç alinmasini gerektiren kagit olarak degerlendirilemeyecegi”ne hükmetmistir. Daire ayrica, idari anlayisi ailenin korunmasi amacina aykiri bulmustur.

Gerekçe ne olursa olsun, bence sonuç hukuka ve adalete uygundur.

Netice olarak, artik kisilerin eslerinin kefil olabilmesine dair noterliklerde verecegi muvafakatnameler, kefalet siniri üzerinden nispi harca tabi tutulamaz.