BIR GARIP MADDE : 359

Dr. A. Bumin DOGRUSÖZ

Dünya Gazetesi / 21.9.2017

Vergi Usul Kanunumuz bir kisim fillerin islenilmesini kaçakçilik suçlari olarak hürriyeti baglayici ceza ile cezalandirmistir. .

Vergi Usul Kanununun 359. maddesinin A fikrasinda, ver­gi ka­nun­larina gö­re tu­tu­lan ve­ya dü­zen­le­nen ve sak­lan­ma ve ib­raz mec­bu­ri­ye­ti bu­lu­nan; def­ter ve kayitlar­da he­sap ve mu­ha­se­be hi­le­le­ri ya­pmak, ger­çek ol­ma­yan ve­ya kay­da ko­nu islem­ler­le il­gi­si bu­lun­ma­yan kisiler adina he­sap açmak ve­ya def­ter­le­re kaydi ge­re­ken he­sap ve islem­le­ri ver­gi mat­rahinin azal­masi so­nu­cu­nu dogura­cak sekil­de ta­ma­men ve­ya kismen baska def­ter, bel­ge ve­ya diger kayit or­tam­larina kay­de­tmek, def­ter, kayit ve bel­ge­le­ri tah­rif etmek, giz­lemek ve­ya muh­te­vi­yati iti­ba­riy­le yaniltici bel­ge dü­zen­lemek, bu tür bel­ge­le­ri kul­la­nmak suç olarak kabul edilmistir.

      359. maddenin (b) fikrasinda ise;  def­ter, kayit ve bel­ge­le­ri yok etmek ve­ya def­ter sa­hi­fe­le­ri­ni yok ede­rek ye­ri­ne baska yap­rak­lar koymak ve­ya hiç yap­rak koy­mamak ve­ya bel­ge­le­rin asil ve­ya su­ret­le­ri­ni ta­ma­men ve­ya kismen sah­te ola­rak dü­zen­le­mek ve­ya bu bel­ge­le­ri kul­la­nmak filleri suç olarak kabul edilmistir.

      Dikkat edilirse 359. Maddenin bu fikralarinda sayilan suçlarda, suçun olusumu bakimindan (çift defter tutmak hariç) “vergi ziyai” aranmamistir. Yani suçun unsurlari arasinda, hazine nezdinde vergi kaybi yaratmak yoktur. 

      Yani bir kisi vergi ziyaina yol açmasa dahi, 359. maddede yazili fiilleri islerse, ceza yargisi deyisi ile “vergi usul kanununa muhalefet”ten mahkûmiyet alabilecektir.

      Örnegin bir sirkette yönetimdeki ortak, sirf dagitilacak kâri azaltmak maksadi ile sahte veya yaniltici belge kullansa, ancak KDV’sini indirim konusu yapmasa ve kurumlar vergisi beyannamesinde de faturalari KKEG içerisine dahil etse, yine de 359. Maddeye muhalefetten makûm olabilecektir. 

Yine bu düzenlemelere göre bir mükellef sahte belgeyi sahteligini bilmeden defterlerine kaydetse veya turnedeki personeli harcamalari dolayisiyla böyle bir fatura getirse ancak daha sonra mükellef bunu fark edip beyannamesini verirken bu giderini “kanunen kabul edilmeyen giderlere” alsa ve KDV’sini indirim konusu yapmasa dahi, vergi kaybina yol açmamakla birlikte, yine vergi suçlusu kabul edilerek hapis cezasi alabilecektir.

Nitekim Yargitay anlayisi da bu yöndedir. Yerlesik içtihada göre, bu maddede yazili suçlar açisindan vergi ziyainin gerçeklesip gerçeklesmediginin arastirilmasina gerek yoktur. 

Devlete vergi kaybi yaratmayan bir fiilin vergi suçu olmasi, her seyden önce akla aykiridir. Akla aykiri hukuk olmaz.

Bu filler, örnegin ortaginin kâr payini hiç etmek isteyen kisinin fiili ve benzeri durumlar, yasa koyucu tarafindan yerine göre yine suç kabul edilebilir.  Ancak tabii ki baska kanunlarda.

      Idari para cezasi uygulanirken vergi kaybinin aranmasina karsilik, hürriyeti baglayici ceza verilirken vergi kaybinin aranmamasi, zaten Kanunun kendi içerisinde tasidigi bir iç çeliski olarak karsimiza çikmaktadir.

      Öte yandan ceza hukukunda suçlarin olusumunda kast unsuru, en önemli unsurlardandir. Ama 359. madde, kasdi suçun unsurlarindan çikartmistir.  Madde tasarisini hazirlayanlar, bu ceza hukuku ilkesini de görmezden gelmisler ve metinden çikartmislarsa da, neyseki uygulamada Yargitay, maddeye ragmen, “kast unsurunun” varligini yine de aramaktadir. Oysa özellikle belgeye bagli suçlarda “kast”da yetmez, “bilme” seklindeki özel kasdin aranmasi gerekir.

      Bu çeliskiler uygulamada ceza ve vergi mahkemeleri arasindaki, olmasi gereken iliskiyi de koparmistir. Bu kopma sonucunda, kendisine üç kat idari para cezasi kesilenler ve haklarinda suç duyurusu yapilanlarin davalarinda, anlasilmasi mümkün olmayan sonuçlar olusmaya baslamistir.  Örnegin idari para cezasi idari yargida iptal edilmekle birlikte ceza yargisinda mahkûm olanlar veya tam tersi, üç kat idari para cezasi kesinlesmekle birlikte ceza yargisinda beraat edenler giderek çogalmaktadir. 

Bu noktada haksizliklara yol açan bir diger noktada özellikle “kullanma” fillerinde “bilme” özel kastinin aranmamasidir. Açilan birçok vergi ceza davasinda sanik mevkiine konulan yönetim kurulu üyelerinin, belgedeki kusuru bilme mevkiinde olmadiklari görülmektedir.  Bu durumda bulunanlarin neticede beraat etmesi de, onlarin sanik mevkiine konulmasi ile zedelenen itibarlarini yerine getirmemektedir.

Maddenin kaleme alinistaki gariplikleri veya haksizliklari gidermek için vergi müfettislerini ceza mahkemesi yerine koyan ve kast arastirmasi yaptiran 306 sayili Genel Teblig uygulamasini, ceza suçu isleyene verilir hükmünü tasiyan Kanunun 337. maddesine ragmen kolaya kaçilip dogrudan temsile yetkili kisileri sanik mevkiine tasiyan uygulamayi da dikkate alirsak, sorunun büyüklügü daha fazla ortaya çikmaktadir. 

      Madde, 4369 sayli Kanunla hukukumuza girmistir. Bu Kanunun teknik, ekonomik ve politik pek çok hükmü 4444 sayili Kanunla düzeltilmis, bir kisim aksakliklari da Anayasa Mahkemesi Kararlari ile giderilmistir.

Simdi sira bence bu garip ve pek çok haksiz yargilamalara yol açan bu 359. maddenin de bir an önce gözden geçirilmesi gerekmektedir.