KEFİLLİKTEN DOĞAN ALACAK KARŞILIK KONUSU OLABİLİR Mİ ?

12.09.2017 Dr. Bumin DOĞRUSÖZ - 70 görüntülenme YAZDIR

KEFİLLİKTEN DOĞAN ALACAK KARŞILIK KONUSU OLABİLİR Mİ ?

 

Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ

Dünya Gazetesi 12.9.2017

 

İnceleyeceğimiz konu, bir diğer şirkete kefil olup da, ödeme güçlüğü sebebiyle asıl borçlunun yerine borcu ödemek zorunda kalan bir şirketin, alacaklının yerine geçerek asıl borçlu şirkete karşı şüpheli alacak karşılığı ayırıp ayıramayacağı. Konunun genişliği, buna karşılık köşemin sınırları dolayısıyla, ancak vardığım sonuçları aktarabileceğimi de baştan belirteyim.  

Ticari amaç güden işletmelerin kredi temini konusunda bankalara karşı müşterek sorumluluk yüklenmek suretiyle birbirlerine destek olmalarını ve ticari faaliyetlerini bu suretle sürdürebilmelerini ticari hayatın normal ve mutad işlemleri arasında kabul etmek gerekir. Kefalet akdinin, kefil olan şirket yönünden kendi işletme mevzuu çerçevesi içerisinde kalan bir muameleden ibaret olarak kabul etmek gerekir. Aksi düşüncenin kabulü, ticari hayatın normal seyrine ve süratli akışına engel teşkil eder (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi E.1982/ 851, K.1982/ 1225 T.23.3.1982).

          Ticaret ortaklıklarının, ticari işletmelerinin faaliyetini sürdürebilmesi için gerektiğinde kredi temini yoluna gitmesi ve bu nedenle başkasının kefaletini temin etmesi mümkün olduğu gibi, aynı şekilde başkasına kefil olması da mümkündür. 

            Zaten uygulamada, özellikle bankalardan alınan kredilerde grup şirketlerinin birbirlerine kefil olmaları, sıkça rastlanan bir durumdur.

          Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 238/2 (Hukuk Mahkemeleri Kanunu md.187/2) maddesi gereğince “maruf ve meşhur olan hususlar” muvazaalı sayılamayacağından ve kefalet etmenin bir şirketin mutad iş ve muameleleri arasına girdiği ticaret çevrelerinde bilinen ve uygulanan bir husus olduğundan bunun ayrıca kanıtlanmasına da gerek yoktur. (Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E.1978/ 7, K.1978/ 354 T.2.7.1978)

            Alacaklının borcunu ödeyememesi halinde ödemede bulunmak durumunda kelen kefil, Borçlar Kanunu’nun 596 ve 127. maddeleri uyarınca “alacaklıya halef” olur, onun yerine geçer. Ödemede bulunan kefil, eğer borç ilişkisinde başkaca müşterek ve müteselsil borçlu ve kefil varsa,  Borçlar Kanunu’nun 167. maddesi uyarınca diğer müşterek borçlulara da müracaat hakkını elde eder.

            Grup şirketine önce kefil olan, sonra onun adına ödeme yapmak durumunda kalan bir şirketin, asıl borçlu şirkete karşı takip yaparak şüpheli alacak karşılığı ayırıp ayıramayacağı tartışma konusudur. Uygulamada Mali İdare muvazaaya yol açacağı endişesi ile karşılık ayrılmasına sıcak bakmamaktadır.

          Oysa Yargıtay’ın yerleşik içtihadının yanı sıra Danıştay da grup şirketlerinin ve holdinglerin iştirakleri adına ödeme yapabileceğini ve bu ödemeler dolayısıyla alacaklının yerine geçtikleri (alacaklıya halef oldukları) durumlarda iştirakten olan alacak için şüpheli alacak karşılığı ayrılabileceğini, zira bu durumda alacağın ticari nitelikte olduğundan kuşku duyulamayacağını kabul etmektedir.

Danıştay 4. Dairesi’nin konumuzu yakından ilgilendiren E.1992/ 839, K.1992/ 5015 sayı ve 25.11.1992 günlü Kararı şu şekildedir: “(…) holding şirketlerin temel ticari gayelerinin iştirakleriyle olan münasebetlerinden oluştuğu, bu ilişkiler ticari olduğuna göre bu işlemler dolayısıyla hak kazanılan alacakların da ticari nitelikte alacaklar olduğundan kuşku duyulamayacağı, ihtilaf konusu olayda davacı holding şirketin üçü iştiraki olan müflis dört şirketten, bu şirketler adına yaptığı ödemeler dolayısıyla alacaklı olduğu ve bu alacaklarının mezkur şirketlerin iflasları nedeniyle tahsil edilemediği ve iflas masalarına kaydettirildiği hususlarının tartışmasız bulunduğu, buna göre holdingin iştiraki olan üç işletmeden olan alacaklarının, ticari nitelikli alacaklar olması ve Vergi Usul Kanunu’nun 323. maddesinde öngörülen koşulları taşıması nedeniyle şüpheli alacak olarak karşılık ayırmasında yasalara aykırılık bulunmadığı, ancak holdingin iştiraki olmayan ….. A.Ş.  adına kefalet nedeniyle yaptığı ödemelerin ticari kazancın elde edilmesiyle ilgili nitelikte bulunmaması sebebiyle, alacak için şüpheli alacak karşılığı ayrılmasında isabet yoktur.” 

          Danıştay’ın aktardığımız Kararında, grup şirketlerinin birbirlerine kefil olabilecekleri, bu kefalete istinaden birbirlerinin yerine ödeme yapabilecekleri, bu şekildeki ödemeleri sonucu alacaklıya halef olarak birbirleri aleyhine takip yapabilecekleri, takibin semeresizliği halinde şüpheli alacak karşılığı ayırabilecekleri kabul edilmiştir. Ancak Karara göre bu karşılık, iştirak veya grup şirket ilişkisinin olmadığı, yani gruba karşı 3. şahıs mevkiinde olan şirketlere kefil olunması ve kefil sıfatıyla ödemede bulunulduktan sonra takip konusu yapılması halinde, ticari illiyet bağının olmaması sebebiyle ayrılamaz.

            Aslında bu kararda da muvazaa endişesinin izleri görülmektedir. Oysa konuya tamamen “şirketin kefalet ehliyeti” açısından yaklaşmak, kefil olan şirket için bu ehliyetin varlığı kanaatine varılırsa, bu ehliyet zaten illiyet bağının varlığını da göstereceğinden, idarece muvazaanın varlığı delillendirilmedikçe, kefil olunan şirketin grup şirketi / iştirak olup olmadığı ayırımını yapmamak gerekir.

            Öte yandan, bir ticaret şirketinin grup şirketleri dışında kalan bir şirkete ana sözleşmesinin elvermesi kaydıyla kefil olması, izah edilebilir bir makul sebebin yokluğu halinde, bir bedeli gerektirebilir. Bu gibi hallerde de “transfer fiyatlandırması hükümlerine göre bir şirketin bedelsiz olarak bir başka şirkete kefil olmasının kabul edilemeyeceği” yönündeki idari anlayış geçerlilik kazanır.

            Kredi kullanımında kefaletin vergi mevzuatı karşısındaki durumu ise ayrı bir yazıya konu olabilecek boyuttadır.