AVUKATLA SÖZLEŞME ZORUNLULUĞU

29.08.2017 Dr. Bumin DOĞRUSÖZ - 72 görüntülenme YAZDIR

 

AVUKATLA SÖZLEŞME ZORUNLULUĞU

 

Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ

Dünya Gazetesi/29.8.2017

 

Avukatlık mesleğinin amacı, hukuki ilişkilerin düzenlenmesini, her türlü hukuki sorun ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamaktır. Avukatlar, bu amaçları avukat sıfatı ile gerçekleştirmeye çalışmalarının yanı sıra zaman zaman hukuk müşaviri olarak da hizmet verirler. Aslında bu iki hizmet birbirinden ayrı hizmetler olmayıp, birçok halde birbirlerini tamamlayıcı niteliktedir.

            Avukatlık ile hukuk müşavirliğinin farkına ilişkin genel kanıya göre, Avukatlık hizmetine sorun çıkmasından sonra ve genellikle dava aşamasında müracaat edilmesine karşılık, hukuk müşavirine daha sorun çıkmadan, bir hukuki ilişki oluşturulurken, örneğin bir sözleşme yapılırken, bir şirket kurulurken müracaat edilmesi şeklinde açıklanabilir.

            Nitekim bir sözleşmenin veya bir hukuki ilişkinin, daha başlangıçta, kuruluş aşamasında bir hukukçunun süzgeçinden geçmesi ve tarafların istek ve iradelerinin sözleşmeye hukukçu tarafından çeşitli ihtimaller de nazara alınarak aktarılması, ileride ihtilaf çıkması ihtimalini azaltmaktadır. Zira hukukçu, hazırladığı sözleşme metinlerinde, taraflar arasındaki ilişkinin önce hukuk kurallarına ve hakkaniyete uygun olmasına çalışacak, sonra o ilişkide çıkabilecek sorunlara ve taraflar arasındaki olası menfaat çatışmasının getirebileceği ihtilaflara ilişkin önleyici veya giderici düzenlemeleri sözleşmeye koymaya çalışacaktır. Bu davranış ise, mikro bazda ihtilaf sayısının azalması ve giderek makro bazda toplumsal barış ve huzurun sağlanması yönünde bir işlev ifade edecektir.

            Bu nedenle ev kiralamaktan kredi almaya, iş yeri açmaktan şirket kurmaya kadar her türlü hukuki ilişkilere giren kişilerin, daha başlangıçta Avukatlık veya hukuk müşavirliği hizmeti almalarının kendilerine sağlayacakları yarar, tartışılamaz. Hele bu yararın, hizmet verene ödenen bedeli, uzun vadede çok aşacağı hiç tartışılamaz. Ancak biz toplum olarak, bu tür hizmetler almayı pek sevmiyoruz. Davamız olmadan bir hukukçuya müracaat etmeyi, bir vergi incelemesi veya vergi idaresinin zorlaması olmadan bir mali müşavirle çalışmayı, bir yerimiz ağrımadan doktor kontrolünden geçmeyi, dişimiz çürümeden dişçiye gitmeyi pek istemiyoruz. Ancak bu davranış biçimi, uzun vadede sağlıksız yahut sorunlu bir toplumu veya toplumsal ilişkileri ortaya çıkartıyor.

            Hukuki alanda çıkan ihtilaflar da zaten bunu göstermektedir. Davaların pek çoğu, başlangıçta bir hukukçu ile birlikte davranılmamış olmasından kaynaklanmaktadır. Vergi ihtilafları da aynı şekilde. Pek çok dava aslında, mali yükümlülükler ve vergi mevzuatı konusunda bir hukukçudan veya mali müşavirden yeterince hizmet alınmamış olmasının sonucu. Bütün bu gerçekler, aynı zamanda yargının da iş yükünü arttırmakta, davaların geç sonuçlanmasına yol açmaktadır. Zaten bu yüzden Kanunda söz konusu yükümlülük, şirketin bir ihtilafının bulunup bulunmadığı önem taşımaksızın ihdas edilmiştir. 

            Avukatlık Kanununda bu sakıncalar giderilmeye çalışılmış ve Ticaret Kanununda öngörülen asgari sermayenin beş katından fazla, bir başka deyişle bu gün için 250.000 liradan fazla sermayeli anonim şirketlerle, üye sayısı yüz veya daha fazla olan yapı kooperatiflerine sözleşmeli bir Avukat bulundurma zorunluluğu getirilmiştir.

            Bu zorunluluk, 10.5.2001 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan ve Avukatlık Kanununda çeşitli değişiklikler öngöre 4667 sayılı Kanunla ihdas olunmuş ve 6 Kasım 2001 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiştir.

Bu tarihten itibaren bu zorunluluğa uymayan şirketler ve kooperatiflere sözleşmeli avukat tayin etmedikleri her ay için, fiil tarihinde geçerli asgari ücretin iki aylık brüt tutarı kadar para cezası (2017 yılı için aylık ceza tutarı 3.555,- TL) uygulanmaktadır. Bu ceza uygulamada, genellikle Baroların bildirimi ile mahallin en büyük mülki amiri veya Cumhuriyet Savcısı tarafından kesilmektedir. İdari para cezası niteliğindeki bu cezaya itiraz ise 15 günlük süreye bağlıdır ve görevli mahkeme sulh ceza mahkemesidir. Cezanın tahsili ise, 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanuna tâbidir.

            Burada yükümlülüğün sadece sermayeye ilişkin rakamsal sınıra bağlanmasının yerindeliği tartışılabilir.  Şirketlerin ortak sayısı, toplu iş sözleşmesi kapsamında iş yerine sahip olup olmadığı veya halka açık ve/veya bağımsız denetime tâbi olup olmadığı gibi yapıları veya nitelikleri nazara alınarak ölçütler oluşturulsa, daha yerinde olurdu. Öte yandan hukuk hizmetlerinin merkezileştiği holding yapılanmaları içerisindeki grup şirketlerinin de ayrı bir düzenlemeye tâbi tutulması gerekmektedir. 

            Öte yandan yasal düzenlemenin açık olmaması ve bu konuda Barolar Birliği veya Adalet Bakanlığınca açıklayıcı bir alt düzenlemenin yapılmamış olması da, uygulamada pek çok soruna yol açmaktadır.

            İş dünyasının karmaşık hukuki ve mali ilişkileri ve aynı oranda uzmanlık gerektiren mevzuat kümeleri karşısında Avukat istihdamı için getirilen bu yükümlülüğün mali müşavir istihdamı için de getirilmesi, sağlıklı bir iş dünyası için bence bir zorunluluktur. 

            Avukatlık Kanunu ile getirilen bu yükümlülüğün sermaye şirketleri yönünden anayasaya aykırılığı ileri sürülmüşse de Anayasa Mahkemesi E.2010/10 K.2011/110 sayı ve 30.6.2011 tarihli Kararı ile yükümlülük oybirliği ile Anayasaya uygun bulunmuştur.

            Daha önce de yazdığım bu yükümlülüğü, şirketlerin ve kooperatiflerin ileride cezalı duruma düşmemeleri için bu yılda tekrar hatırlatayım dedim.