AVUKATLARIN DANIŞMANLIK ÜCRETLERİ VE KDV

21.06.2016 Dr. Bumin DOĞRUSÖZ - 850 görüntülenme YAZDIR

Avukatların danışmanlık ücretleri ve KDV

Dr. Bumin DOĞRUSÖZ

Dünya Gazetesi / 21.06.2016

Bugünkü yazımda, avukatların davalarını ücret sözleşmesi karşılığı takip edip edemeyeceklerini veya danışmanlıklarını ücret sözleşmesi karşılığı yapıp yapamayacaklarını, dönemsel olarak elde ettikleri aylık ücret gelirlerinin serbest meslek kazancı olarak KDV’ye tabi olup olmadığı noktasından irdeleyen bir Danıştay kararından söz edeceğim. Danıştay 3. Dairesi’nin konuya ilişkin E. 2013/4591 K. 2015/4983 sayı ve 23.6.2015 tarihli kararı, özellikle serbest meslek kazancı ile ücret geliri arasındaki ölçütleri ortaya koyması bakımından önem taşımaktadır. 

Bilindiği gibi Gelir Vergisi Kanunu’nun 65. maddesinin 1. fıkrasında her türlü serbest meslek faaliyetinden doğan kazançlar serbest meslek kazancı olarak nitelendirilmiş, 2. fıkrasında da serbest meslek faaliyeti işinin sermayeden ziyade şahsi mesaiye, ilmi veya mesleki bilgiye veya ihtisasa dayanan ve ticari mahiyette olmayan işlerin işverene tabi olmaksızın şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına yapılan bir faaliyet olduğu belirtilmiş; 66. maddesinin 1. fıkrasında serbest meslek faaliyetini mutat meslek halinde ifa edenlerin, serbest meslek erbabı olduğu, serbest meslek faaliyetinin yanında meslekten başka bir iş veya görev ile devamlı olarak uğraşılmasının bu vasfı değiştirmeyeceği de hüküm altına alınmış, kanunun 61. maddesinin 1. fıkrasında ise ücret, işverene tabi ve belirli iş yerine bağlı olarak çalışanlara hizmet karşılığı verilen para ve ayınlar ile sağlanan ve parayla temsil edilebilen menfaatler olarak; 62. maddesinde de işverenler, hizmet erbabını işe alan, emir ve talimatları dahilinde çalıştıran gerçek ve tüzel kişiler olarak tanımlanmıştır.

Söz konusu kararda bu düzenlemelerden hareketle iki gelir unsuru arasındaki ölçütler, aşağıda özetleyeceğimiz şekilde ortaya konulmuştur. 

Bu düzenlemelere göre gelir vergisi uygulamasında bir ödemenin, ücret olarak kabul edilebilmesi için hizmet erbabının işverene tabi olması, belli bir iş yerine bağlı olarak çalışması ve hizmetin karşılığında, nakit veya ayın olarak yapılan bir ödeme veya hizmet erbabına sağlanan ve parayla temsil edilebilen bir menfaat olması koşullarının birlikle gerçekleşmesi gerekmekledir. Nitekim 221 Seri No.lu Gelir Vergisi Genel Tebliği’nde de gerek ücretin gerek serbest meslek kazancının emeğe dayanan gelir unsurları olduğu, serbest meslek kazançlarında emeğin; bir işverene tabi olmaksızın, şahsi sorumluluk altında kendi nam ve hesabına değerlendirildiği, bir işverene tabi ve belirli bir iş yerine bağlı olarak çalışılması halinde elde edilen gelirin ücret olduğu, ücret ile serbest meslek kazancı ayrımındaki temel ölçütün iş yerine bağlılık ve işverene tabilik olduğu, iş yerine bağlılıktan maksadın, kendisine ait olmayan bir organizasyonun iş yerinde çalışılması; işverene tabilikten maksadın ise işverenin hizmetli üzerinde hiyerarşik bir kontrol ve yaptırım uygulama hakkının bulunması olduğu, bu unsurların bulunmaması halinde, gelir vergisi açısından işverene tabi olarak işveren-hizmetli ilişkisinden bahsedilemeyeceği belirtilmiştir. 

İş (hizmet) sözleşmelerinde işçi, işverene ait iş yerinde ona bağlı çalışırken vekalet sözleşmesinde vekil, kendilerine ait iş yerinde çalışıp kendi belirlediği ücret üzerinden hizmet sunumunda bulunabilmektedir. Hizmet sözleşmesinde ücret, genellikle işveren tarafından belirlenen sürelere göre tayin edilirken vekâlet sözleşmesinde yapılan işe göre ücret tespit edilir. Hizmet sözleşmesinde bağımlılık unsuru vekâlet sözleşmesine göre daha açıktır ve işçi işverenin organizasyonu içinde onun emirlerini yerine getirir. Oysa vekâlet sözleşmesinde müvekkilin vekiline verdiği talimat hizmet sözleşmesindeki emir ve talimattan farklıdır.

Vekâlet sözleşmesinde vekilin, müvekkilini temsil yetkisi olduğu halde, hizmet sözleşmesinde genellikle işçinin işvereni temsil yetkisi bulunmamaktadır. İş sözleşmesi tarafı olan işçinin kendi işçileri ve müşterileri yoktur. Ancak vekilin, ücreti kendisi tarafından ödenen yardımcısı bulunabilir ve işin görülmesinde bu kişiden yararlanabilir. Bu da vekilin çalışma ilişkisinin bağımsız olduğunu gösterir.

Danıştay 3. Dairesi, bu tespitlere göre kendisine ait ayrı bir büroda bağımsız bir vergi mükellefi olarak serbest avukatlık yapan davacıyla müvekkili arasında düzenlenen sözleşmenin vekalet sözleşmesi olarak değerlendirilmesi gerekirken, iş (hizmet) sözleşmesi olarak nitelendirilmesini yerinde bulmamıştır. Kararda bu husus; “olayda, müvekkiliyle Avukatlık Kanunu uyarınca imzaladığı vekâlet sözleşmesi gereği kendisine ait iş yerinde bir işverene tabi olmaksızın başka avukatlar ile de gerektiğinde işbirliği yaparak avukatlık ve danışmanlık hizmeti sunan davacının, yaptığı bu işin şahsi sorumluluğu altında sermayeden, ziyade şahsi mesaisine, mesleki bilgi ve becerisine dayanması ve bir işverene bağlı olmaksızın gerçekleştirilmesi nedeniyle kendisinin serbest meslek erbabı, elde ettiği kazancın da serbest meslek kazancı olduğu sonucuna ulaşıldığından, Vergi Mahkemesi kararının aksi yöndeki temyiz istemine konu hüküm fıkrasında hukuka uygunluk bulunmamaktadır” şeklinde belirtilmiştir. 

Dolayısıyla kararda, aylık danışmanlık ücretinin aslında serbest meslek kazancı olduğuna ve dolayısıyla hizmetin ifa edildiği dönemlere göre KDV’ye tabi olduğuna hükmedilmiştir. 

Kararın elbette tartışılacak ve katılmadığımız yönleri vardır. Konu sadece avukatlar açısından değil, serbest meslek erbabı olmakla birlikte aynı zamanda ücret karşılığı danışmanlık veya destek hizmeti de veren pek çok mükellefi ilgilendirmektedir. Bu nedenle kararı şimdilik tahliline girişmeden duyurayım istedim. 

------------------------------------

NOT : Yazımda sözü geçen Danıştay Kararı Sitemize yüklenmiiştir.