BİR GARİP MADDE : 359

21.09.2017 Dr. Bumin DOĞRUSÖZ - 89 görüntülenme YAZDIR

BİR GARİP MADDE : 359

Dr. A. Bumin DOĞRUSÖZ

Dünya Gazetesi / 21.9.2017

Vergi Usul Kanunumuz bir kısım fillerin işlenilmesini kaçakçılık suçları olarak hürriyeti bağlayıcı ceza ile cezalandırmıştır. .

Vergi Usul Kanununun 359. maddesinin A fıkrasında, ver­gi ka­nun­larına gö­re tu­tu­lan ve­ya dü­zen­le­nen ve sak­lan­ma ve ib­raz mec­bu­ri­ye­ti bu­lu­nan; def­ter ve kayıtlar­da he­sap ve mu­ha­se­be hi­le­le­ri ya­pmak, ger­çek ol­ma­yan ve­ya kay­da ko­nu işlem­ler­le il­gi­si bu­lun­ma­yan kişiler adına he­sap açmak ve­ya def­ter­le­re kaydı ge­re­ken he­sap ve işlem­le­ri ver­gi mat­rahının azal­ması so­nu­cu­nu doğura­cak şekil­de ta­ma­men ve­ya kısmen başka def­ter, bel­ge ve­ya diğer kayıt or­tam­larına kay­de­tmek, def­ter, kayıt ve bel­ge­le­ri tah­rif etmek, giz­lemek ve­ya muh­te­vi­yatı iti­ba­riy­le yanıltıcı bel­ge dü­zen­lemek, bu tür bel­ge­le­ri kul­la­nmak suç olarak kabul edilmiştir.

      359. maddenin (b) fıkrasında ise;  def­ter, kayıt ve bel­ge­le­ri yok etmek ve­ya def­ter sa­hi­fe­le­ri­ni yok ede­rek ye­ri­ne başka yap­rak­lar koymak ve­ya hiç yap­rak koy­mamak ve­ya bel­ge­le­rin asıl ve­ya su­ret­le­ri­ni ta­ma­men ve­ya kısmen sah­te ola­rak dü­zen­le­mek ve­ya bu bel­ge­le­ri kul­la­nmak filleri suç olarak kabul edilmiştir.

      Dikkat edilirse 359. Maddenin bu fıkralarında sayılan suçlarda, suçun oluşumu bakımından (çift defter tutmak hariç) “vergi ziyaı” aranmamıştır. Yani suçun unsurları arasında, hazine nezdinde vergi kaybı yaratmak yoktur. 

      Yani bir kişi vergi ziyaına yol açmasa dahi, 359. maddede yazılı fiilleri işlerse, ceza yargısı deyişi ile “vergi usul kanununa muhalefet”ten mahkûmiyet alabilecektir.

      Örneğin bir şirkette yönetimdeki ortak, sırf dağıtılacak kârı azaltmak maksadı ile sahte veya yanıltıcı belge kullansa, ancak KDV’sini indirim konusu yapmasa ve kurumlar vergisi beyannamesinde de faturaları KKEG içerisine dahil etse, yine de 359. Maddeye muhalefetten makûm olabilecektir. 

Yine bu düzenlemelere göre bir mükellef sahte belgeyi sahteliğini bilmeden defterlerine kaydetse veya turnedeki personeli harcamaları dolayısıyla böyle bir fatura getirse ancak daha sonra mükellef bunu fark edip beyannamesini verirken bu giderini “kanunen kabul edilmeyen giderlere” alsa ve KDV’sini indirim konusu yapmasa dahi, vergi kaybına yol açmamakla birlikte, yine vergi suçlusu kabul edilerek hapis cezası alabilecektir.

Nitekim Yargıtay anlayışı da bu yöndedir. Yerleşik içtihada göre, bu maddede yazılı suçlar açısından vergi ziyaının gerçekleşip gerçekleşmediğinin araştırılmasına gerek yoktur. 

Devlete vergi kaybı yaratmayan bir fiilin vergi suçu olması, her şeyden önce akla aykırıdır. Akla aykırı hukuk olmaz.

Bu filler, örneğin ortağının kâr payını hiç etmek isteyen kişinin fiili ve benzeri durumlar, yasa koyucu tarafından yerine göre yine suç kabul edilebilir.  Ancak tabii ki başka kanunlarda.

      İdari para cezası uygulanırken vergi kaybının aranmasına karşılık, hürriyeti bağlayıcı ceza verilirken vergi kaybının aranmaması, zaten Kanunun kendi içerisinde taşıdığı bir iç çelişki olarak karşımıza çıkmaktadır.

      Öte yandan ceza hukukunda suçların oluşumunda kast unsuru, en önemli unsurlardandır. Ama 359. madde, kasdı suçun unsurlarından çıkartmıştır.  Madde tasarısını hazırlayanlar, bu ceza hukuku ilkesini de görmezden gelmişler ve metinden çıkartmışlarsa da, neyseki uygulamada Yargıtay, maddeye rağmen, “kast unsurunun” varlığını yine de aramaktadır. Oysa özellikle belgeye bağlı suçlarda “kast”da yetmez, “bilme” şeklindeki özel kasdın aranması gerekir.

      Bu çelişkiler uygulamada ceza ve vergi mahkemeleri arasındaki, olması gereken ilişkiyi de koparmıştır. Bu kopma sonucunda, kendisine üç kat idari para cezası kesilenler ve haklarında suç duyurusu yapılanların davalarında, anlaşılması mümkün olmayan sonuçlar oluşmaya başlamıştır.  Örneğin idari para cezası idari yargıda iptal edilmekle birlikte ceza yargısında mahkûm olanlar veya tam tersi, üç kat idari para cezası kesinleşmekle birlikte ceza yargısında beraat edenler giderek çoğalmaktadır. 

Bu noktada haksızlıklara yol açan bir diğer noktada özellikle “kullanma” fillerinde “bilme” özel kastının aranmamasıdır. Açılan birçok vergi ceza davasında sanık mevkiine konulan yönetim kurulu üyelerinin, belgedeki kusuru bilme mevkiinde olmadıkları görülmektedir.  Bu durumda bulunanların neticede beraat etmesi de, onların sanık mevkiine konulması ile zedelenen itibarlarını yerine getirmemektedir.

Maddenin kaleme alınıştaki gariplikleri veya haksızlıkları gidermek için vergi müfettişlerini ceza mahkemesi yerine koyan ve kast araştırması yaptıran 306 sayılı Genel Tebliğ uygulamasını, ceza suçu işleyene verilir hükmünü taşıyan Kanunun 337. maddesine rağmen kolaya kaçılıp doğrudan temsile yetkili kişileri sanık mevkiine taşıyan uygulamayı da dikkate alırsak, sorunun büyüklüğü daha fazla ortaya çıkmaktadır. 

      Madde, 4369 saylı Kanunla hukukumuza girmiştir. Bu Kanunun teknik, ekonomik ve politik pek çok hükmü 4444 sayılı Kanunla düzeltilmiş, bir kısım aksaklıkları da Anayasa Mahkemesi Kararları ile giderilmiştir.

Şimdi sıra bence bu garip ve pek çok haksız yargılamalara yol açan bu 359. maddenin de bir an önce gözden geçirilmesi gerekmektedir.